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Mensaje  INFOPOLICIAL 19.09.14 16:38

Comentario extractado de la obra «Derecho Penal e Internet», Lex Nova, 1.ª edición, octubre 2011. Javier Gustavo Fernández Teruelo

El sujeto que distribuye o posee las imágenes pornográficas debe ser consciente de que quienes aparecen en ellas son menores o personas incapaces, siendo suficiente que éste acepte dicha posibilidad, pues no existen en el tipo razones para excluir el dolo eventual. Además, en el caso de la distribución pasiva (redesP2P) para subsumir la conducta en las formas de distribución (y no la mera posesión) es preciso el conocimiento de que los archivos están compartidos y que, por lo tanto, se encuentran al alcance de terceros.

Sobre la primera cuestión planteada, resulta, sin embargo, muy complicado probar que el dolo del autor abarca la minoría de edad, al no existir, salvo en márgenes de edad bastante inferiores a los 18 años, parámetros de desarrollo físico que permitan asegurar con cierto grado de certeza la minoría de edad con la simple contemplación de las imágenes.

El precepto francés, antes enunciado, resuelve parcialmente el problema de un modo expeditivo, aunque quizá discutible, extendiendo la aplicación del precepto a «las imágenes pornográficas de una persona cuyo aspecto físico sea el de un menor de 18 años». Por su parte, el art. 609-sexies CP italiano establece una dura y sorprendente presunción iuris et de iure al disponer que «el culpable no puede invocar, en su defensa, la ignorancia de la edad de la persona ofendida».

Los criterios utilizados por la jurisprudencia en el resto de los delitos de este Capítulo para probar el conocimiento de la edad de la víctima (la previa relación del autor con ella, el aspecto físico del menor, el lugar donde los hechos se desarrollan) serán de escasa utilidad en el supuesto de distribución (a través de Internet) o posesión de materiales con pornografía infantil, pues en ambos casos se pierden las posibilidades que ofrece la percepción física, al no existir un contacto, siquiera visual, con el menor real. Los criterios, por tanto, aquí han de ser otros y así, en la práctica, suelen ayudar a la prueba de este elemento subjetivo, la presencia de determinados datos, como que el sujeto haya reclamado en la Red este tipo de materiales o que existan alusiones a la condición de menor en el texto que acompaña a muchos de los envíos (especialmente en los canales IRC). La situación fáctica, radicalmente distinta, determina que no deba ser necesariamente aplicable el criterio jurisprudencial establecido para el resto de los delitos homogéneos al analizado, según el cual el sujeto activo está obligado a cerciorarse de la edad de la víctima.

[.].

La creencia errónea de que los sujetos reflejados en las imágenes son mayores de edad constituye un error de tipo que impide el castigo penal, tanto si es invencible (excluye la responsabilidad criminal) como vencible (al no estar castigadas las formas imprudentes).

Si difícil resulta probar el conocimiento de la minoría de edad, la cuestión resulta poco menos que quimérica en el caso de los incapaces. Sería necesaria una verificación pericial —que normalmente no es viable— para constatar la incapacidad, ya que, como sabemos y el propio precepto así lo prevé, con frecuencia el material tiene su origen en el extranjero o es de procedencia desconocida. Cuando excepcionalmente pueda probarse dicha incapacidad, el sujeto podrá alegar un error de tipo generalmente invencible con las consecuencias antes descritas. En todo caso conviene recordar que, a día de hoy, no existe un número significativo de personas interesadas en materiales pornográficos de incapaces adultos.

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